民主、多元风险与宽容原则

       宽容原则是“多元风险社会”的一项重要美德，而“和谐社会”应当是一个多元文化兼容并蓄的民主社会。在传统人权原则和平等(保护)原则的光环下所倡导的“压制性宽容”，已经不再适应当今社会的文化变迁。同时，现代科学技术带之而来的风险领域，也对传统宪法学提出了“挑战”。运用传统的平等、人权、民主等宪法基本原则，已经无法全然落实多元文化的格局和应对风险社会所带来的冲击。因而在宪法学领域，在传统公平原则和责任原则之外，宽容就具有较大的运用空间。

一、民主与多元风险：法治国家与宽容的意义

       民主是所有国家形态中最为困难的一种。这是因为，民主制度需要“成熟的国民”才能维持，而此种成熟的国民是不存在的。

       在一个理性文化尚未充分发育、公民社会尚未成熟的国家，人们会觉得民主实施起来非常困难。因为人们已经习惯于服从，习惯于让政府和政党做很多的事情，甚至人们会养成一种懒散的生活态度；人们从来不会考虑公共利益和福祉，在遇有不正义的事情时，总是“事不关己，高高挂起”，甚至于连个人的一些事务也期望政府来考虑；人们没有习惯为民主作出贡献，更没有学会自负其责。每当遇有做决定的时候，总是希望当权者或权威命令发布者能够给予指导性的意见。

       但是，人们不能因此说民主制度是一种乌托邦，或者说它根本无法真正地施行。因为法治既然已经被证明是一种最持久的国家治理模式，那么发展乃至巩固民主就是试图实行法治的国家的一项基本任务，否则就永远实现不了民主与法治的理想。更何况，现行宪法既然将“发展社会主义民主”、“建设高度民主的社会主义国家”（82宪法序言第六段）和“建设社会主义法治国家”（第五条第一款）确立下来，那么国家就必须负担一项义务，一项发展和建设社会主义高度民主的义务。

       要建设社会主义民主，人们不能不了解民主的风险。因为“民主是一种富有风险性的国家形态，其经常面临失败的风险”。此种风险是当下民主制度尚未完善、公民社会还没有成熟的条件下所必须面对的。要应对此种风险的发生，需要一种勇气，更需要对民主的风险及其防范之方法有一个全面的认识，否则建设“社会主义高度民主”和“社会主义法治国家”就会成为一句空话。

       建设社会主义民主有很多的条件和议题。其中的一些条件和议题如诚信社会体系、多元体系的建构等在此不想讨论，只想就两个方面的议题进行简单说明：一是法治在防范民主风险中的作用；二是多元风险与宽容的意义。这两个条件和议题在今天的中国，具有特别重要的现实意义。需要说明的是，此处对这两个问题的讨论是在法哲学或法学理论的层面而非在规范宪法学的层面所进行的。

       谈及法治在防范民主风险中的作用，首先需要厘清一个基本问题，即民主既然是法治的一个基本前提，那么是否意味着必须先施行民主，然后才能有法治的状态？在纯然政治的层面，民主的确是法治的一个前提，但两者之间并非全然是一种先因后果的关系。因为民主同法治一样都是历程性的，成熟的民主和法治只是一种理想状态，而在发展民主和法治的历程中，法治有时会对民主起到一定的限制作用，或者说，法治虽然在民主的发展进程中总体上是滞后的，但它能够将民主的成果固化而起到防范过度民主的作用。更为重要的是，人们能够因此而形成尊重法治的传统，这在某种程度上会培植人们的理性，进而对完善和巩固民主提供社会基础。

       法治对民主风险的防范主要体现为一种宽容宪政体制的掣肘作用。或者说，只有在宽容的宪政体制条件下，法治在防范民主风险中的作用才会更加的明显。而这正是宽容的意义之根本所在。但这并不是说民主不需要宽容，而是说民主需要宽容宪政体制的保证。因为，民主是一种共识，也是一种多元。如果谁想把自己的观点看作是唯一正确的观点，那他就不能被看作是一位民主人士。换句话说，民主需要至少那么一点点宽容，需要至少那么一点点相对论。因为，在一个多元民主的社会里，“没有一件事情是毫无条件的、绝对的。”即便在一个尚未真正施行民主的国度，也不可能只存在一种声音，一种意见。为了促进合作与发展经济文化事业，人们必须学会“合奏”而非“独奏”，但人们显然是过于强调民主多元的风险和缺陷了。

       民主需要宽容，而宽容的特殊意义在于为人们寻求社会共识提供基础。因为，没有宽容，就没有对他人思想、观念和行为的尊重或认可，也就不会有真正的民主。那些习惯于发号施令的人总是不承认这一点，他们的脑子里总是把权威和命令看作是唯一的信条，以至于他们无法认真倾听不同的声音，甚至于听不进一点点建设性的意见。这种作风也波及到追求“正义理想”的法律专业人士，那些择一人士喜欢将“法律的认识导引自规范和事实，以演绎或归纳的方式得出”，喜欢用“合法”或“违法”这种二择一的方法进行法律判断，而对那种“综合演绎——归纳的方法”进行抗辩。但是，法律既然导引自民主多元，在无法形成共识的情形下，就一定排斥这种绝对论的观点。因为，在那些尚未形成共识的未知风险领域，人们就不能将自己限缩在“合法”或“违法”的狭小空间，而是应当有那么一点点宽容精神。

二、宽容原则：一个有待确认的宪法原则

       在宪法学上，宽容的重要意义在于，它不仅能够通过制度的建构来防范民主的风险，而且能够在宪法中扮演重要的角色，成为一项宪法原则和宪法解释学上的一个重要依据。但到目前为止，宽容还难于定位为一项宪法基本原则。对此，台湾地区学者李震山教授说道：“宽容固可作成哲学或伦理学上之原则，但在宪法内，宽容的理念尚难定位为宪法原则，虽然如此，其却不难从其他宪法原则，如平等原则、保障人权原则下推导为一种宪法要求，要求国家行使公权力时，应予尊重。”以德国法为例，德国基本法以及各邦宪法规范中，尽管并未出现宽容（Toleranz）之字眼，顶多只有在联邦宪法中出现Duldsamkeit（忍耐），Achtung（尊重）或Rücksichtnahme（顾虑），例如Art.17 I Bad.Württ.Verf.im Anschluß an südwestdt. Verfassungstraditionen;Art.131 II，136 I BayVerf.;Art.26 Nr.1，33 BremVerf.;Art.56 III，IV，V HessVerf.;Art.7 II NWVerf.;Art.33 RhPfVerf。而且，“联邦宪法法院在宪法诉讼中，宽容定义也没有成为判决的一项重要依据，倒是常认为宽容应在整体基本法中扮演重要角色。”但“这些宪法规定，在司法实务上运用于教育及教学领域，则一致被理解为宽容原则。”德国宪法法院的上述做法，涉及到两个方面的问题，一是对“宽容在整体基本法中扮演重要角色”应当作何理解；二是宽容原则为什么在德国实务上只被运用于教育与教学领域。

       就权力的视角或宪法的组织规范而言，因宽容牵扯到国家与人民的关系，自然应当成为“公权力行使的一项普遍宪法要求”。据此，台湾地区学者李震山认为，宽容至少也是公权力行使的一种取向，成为国家公权力行使的“公德”之一。将宽容看作是公权力行使的公德之一，在民主制度落实良好的社会，自然不会有什么异议发生。但正如我在《宽容与民主的关系》一文中所指出的那样，在民主制度尚未真正施行的社会，仅仅把宽容理解为一种公权力行使的“公德”，就会变成一个纯粹的德性宽容问题。所以，在民主制度上尚未真正落实、公权力没有受到民主制约的社会，不能单纯地将宽容看作是一种德性，而是应当将它具体地实现于各组织规范制度，以及，在相关的宪法解释中依据宪法的宽容理念予以诠释，才为适当。对此，韩大元教授曾指出：“在宪法解释过程中合宪与违宪之间的界限并不是十分清楚的，有的解释者不得不在两者界限与价值之间寻求和谐和平衡点，使宪法解释具有合理与理性的基础。”

       事实上，虽然“每一个社会都有它自己的必然会通过法律秩序力图实现的目标反映出来的价值观念”，但恰如季卫东教授所指出的那样，“宪法必须具有一定程度的反思能力，以容纳不同的选择可能性、妥协以及试错过程”。为此，国家对于价值秩序的建立，就必须保持谨慎和宽容的姿态。在规范宪法学意义上，这种谨慎与宽容是建立在国家价值中立的立场之上的，最早由宗教自由的宪法条款导出，并为平等保护原则、法律上的平等与禁止恣意原则等承载，甚至以福利国家原则统摄。

       虽然宽容可以在整体宪法中扮演重要角色，成为宪法的核心理念或精神，但很显然，如果将宽容视作是一项宪法基本原则，就会与社会所普遍追求的价值目标相冲突。因为，人们不会容许没有是非观念的社会，也不会允许无原则的宽容，而这正是宽容作为一项价值诉求的根本缺陷。在形式法治和权利保障的治理模式下，国家显然不能通过倡导一种“特权”的方式来保护不同的利益诉求，但理性的人们并非别无选择，“解铃还须系铃人”，社会不宽容的弊病还需要社会自身来治疗。因而，宽容原则便可运用于教育和教学领域，成为一项指导性的宪法原则。如此一来，就既可以防范社会不宽容的发生，又能够有效弥补形式法治的固有缺陷，不失为一种“折中”的方法。

       宽容在当前虽然还无法成为一项宪法原则，但如前所述，作为一种宪法理念或精神，宽容可以在关涉歧视与不宽容的事项上作为一种重要的宪法解释依据。宽容作为一种宪法解释依据，主要运用于公权力在行使时遇有歧视与不宽容的情形。从纯粹权利保障的宪法属性出发，那种认为单纯从宪法权利保障所派生出的国家容忍义务，如果要成为一种积极的宪法权利诉求，成为要求国家的权利，就只有在与宪法规定的基本权利相关联的情形下才能提出。因而，在通常的情形下，全然可以依据自由权的落实来实现。但当其无法与基本权利相关联时，宽容就可以在宪法适用层面发生功用，成为宪法解释的重要依据之一。换句话说，在蕴含宽容理念的传统宪法原则，如平等保护原则、法律上的平等与禁止恣意原则等无法统摄的领域，宽容理念可以理所当然地站到前台，以宽容原则的新面貌呈现出来，并扮演“宽容的推动者”角色，来落实民主多元文化格局。

三、多元风险社会与宽容——以“克隆”为例

       宽容应该是“多元风险社会”中的一项重要美德。在宪法哲学上，多元（罗尔斯：多元本质上属于民主）意味着在方法论上有时无法做出单纯的“合宪性”或“违宪性”的判断。因为，民主理论本质上属于一种“共识理论”，在宪法议题上，取得社会共识是非常重要的，但这并不是一个单纯的宪法上的民主“集合论”问题，民主只是寻求真理的一个条件。共识要求以民主多数的认识为前提，而这意味着在宪法规范领域，通常也会有许多不同的解释答案，某个解释可能是“正确的”，而另一个解释也可能是“正确的”或“可以接受的”。但是，这并不意味着民主只是所有人的见解相同，所有的人都属于某个团体，所有的人都承认某个共同的信念或官方信仰。

       在当今社会，社会专业分工愈来愈明显，社会组织结构呈现出“高度复杂化”的特征。在这个复杂的组织系统内部，传统意义上的自然法或“自然法律”（如德国基本法中的不可变更条款）已经无法适应这个系统，人们无法依据既定的规范或者自然的观念来判断他的行为是否正当，这是一个不争的事实。但是，当我们试图通过愈来愈复杂的法律控制技术来控制这个社会时，我们同样也会遇到一些困难，其中一个重要的困难就是风险社会问题。

       由于社会生活的复杂性，人们不得不处在判断的风险边缘。假若我们的法律系统不是一个开放的系统，那么它就无法应对这个多元风险社会所带来的问题。在这些个问题之中，高度发达的科学技术所带来的问题就是其中之一。比如，核能问题、医疗问题以及克隆问题都属于高度风险的问题，它们并不仅仅是科学技术的问题，同时也是社会科学的问题。其中，“克隆”问题便是一个极为特别的、由现代科技带来的风险社会问题。

       克隆又称无性繁殖或复制，它是从动物或植物上取下任何一个细胞，再合适的条件下发育成一个新的个体，而其携带的遗传基因与旧的个体完全相同的技术。克隆人问题之所以引起人们的恐慌，盖因其不仅与生命权相关联，而且给我们的传统伦理造成很大的冲击。因而，有关于克隆人的问题形成了很大争论。争论的一方主张应当允许克隆人技术的应用，恰如试管婴儿的“发明者”Robert Edwards倡言：“伦理必须适应科学，而非反其道而行。”而另一方则主张其逾越了伦理的界限，“以伦理来贬低科技”。对上述问题的回答似乎只有一个答案，那就是“是或否”。但在这样一个决策过程中，恰如考夫曼教授所言，存在着一种以理性无法解决的冲突：“以往决策的作成，可能招致负面的后果。不仅赞成生物科技的实验，就连反对的决定亦是一种风险，因为反对试验可能会错失治愈癌症的机会。”

       对于法律科学而言，虽然通过长期的实践所得出的那些法律原则（并非无懈可击）能够绝对地适用于一切场合，并因其明晰性、概括性和共识性而受到普遍的遵从，如平等原则、自治原则、公平原则以及责任原则等，但这些原则仍然无法为伦理与医疗科技的冲突提供一个合理的判断标准。为了能够掌握未来，我们必须对新事物抱持开放的态度，尽管“此种对于不同的事物与新事物原则上开放的态度，以及研究未知事物的开放态度，无人称之为宽容。”

       但是，如果我们“依循以往方式所作成的决定，就必须加以容忍。”因为，我们无法选择未来，我们必须前进，必须在波普尔的开放社会中前行。由此，宽容理念就能够成为指导克隆人问题的一个基本原则。不过，单纯的宽容原则必然会促成“无责任的行为”，宽容原则的运用必须受到责任原则的必要限制，以防止那些草率、非理性的不计后果的行为。我们所要的，不是限缩科技的可能性，也不是抛弃伦理的约束，我们所能做的只是防止那些滥用科技和草率的行动。

四、结语

       民主是一种多元，也是一种最具风险的国家形态。要防范民主的风险和消除其缺陷，必须将宽容导入民主的内涵中，并通过民主制度的建构来实践。特别是在当今这样一个多元风险的社会，人们必须以开放而宽容的态度，对待那些关涉歧视与不宽容的现象，容忍那些不同的声音和建设性意见。

       民主需要责任的承担，而法治的力量在于它能够适时地培植人们的理性。我们现今所要做的，不是限缩基本权利的保障空间，而是应当以宽容理念为依据扩大基本权利的保障。重要的是，人们必须学会摈弃那种“是或非”二择一的思维方式和研究方法，重视宽容在民主法治建设中的意义和作用，以期为“建设社会主义高度民主”和“社会主义法治国家”之目标而奉献自己的力量。